为何遭遇无端揣测和过度解读?
随着12亿元“天价罚单”落幕,这原本是中国政府挥刀斩向不守规矩、肆意践踏妨碍自由竞争正常行为,却遭遇外界无端的揣测和过度解读,中国政府反垄断真相也被越描越黑,甚至被断定为正走向“经济民族主义”。
日本共同社认为,中国政府部门加强对外资企业的反垄断调查真实目的就是“打压外资”。无独有偶,中国欧盟商会等机构,也公开强烈反对、批评反垄断调查,并认为目前的反垄断执法虽然有助于中国发展“健康的市场经济”,但其强硬的调查方式对于外企似乎并不公平。
其实,本轮反垄断风暴并非首例指向外资企业。2013年1月,发改委宣布韩国三星、LG等六家企业因合谋操纵液晶面板价格,被罚款1.44亿元,这是我国首次对境外企业实施价格垄断处罚。随后,2013年8月,发改委对6家奶企开出6.7亿元的巨额罚单。本轮之所以遭受舆论空前关注,在于反垄断的力度和广度。
抛开时点重合及力度因素外,更直接的论据还在于,反垄断调查的领域,多与本届政府公开强调的领域不谋而合,例如由高通调查与支持4G发展,由信息安全上升到国家层面与调查微软、IBM,由去年加强婴幼儿奶粉质量安全问题与6.7亿金额的奶企罚单。这些不谋而合似乎成了“经济民族主义”的把柄。而反垄断调查到底发生了什么,只有反垄断部门知晓,更是加重这一预期。
然而,之所以无端揣测和过度解读,这恐怕还得从反垄断法说起。与自由竞争的内因促成的美国反垄断法所不同的是,中国的发垄断法产生则是被动式的外部力量倒逼的结果。加入世贸组织、加大对外开发力度使得政府意识到自由竞争的重要性,由此政府才全力制定反垄断法。
反垄断法素有“市场经济宪法”之称,但寄希望一个并不成熟的市场,去嫁接一部市场经济的“最高规矩”,显然需要时间磨合及经验的沉淀。事实上,反垄断法出台后一度“沉默”3年,反垄断法2008年实施后第一个大案,还是在2011年11月,发改委对中国电信和中国联通进行反垄断调查。为自由而生和自由倒逼而生,这种差距即成了被抹黑的根源。
加重被抹黑的另外一个重要原因则是执法信息不透明。在美国、欧盟等国家和地区,反垄断执法的案例均例行公开,公众可以随时进行详细查询。而在中国,因为信息并不透明,这些自由裁量权是如何被使用的,外界无从得知。
由于反垄断案件处理的特性,因此注定为主管机构留下了很大的自由裁量空间。反垄断案件往往是调查一个“参与者之间保守的共同秘密”,因此很难获得证据。世界上通行的一个获取证据的重要手法,是破坏企业间的同盟,“各个击破”。因此,反垄断法也往往会设置一些给“自首或者举报者”的“宽恕”机制,这也就要求给予执法机关一定的自由裁量权。比如这次对日企的罚单,日立就因为主动自首并提供重要证据,被发改委赦免处罚。
反垄断目的与中国式的困境
无论是为自由而生还是自由倒逼而生,我国反垄断法旨在保护消费者利益,这与欧美保护自由竞争在表述上虽有所差异,但其实质如出一辙,归根结底都是为了实现社会经济效益的提高。
纵观近年来的反垄断大案,最先开刀是以中国电信和中国联通为代表的国有企业,同时,民营企业也遭遇发改委屠刀,茅台和五粮液就因实施价格垄断行为被发改委合计罚款4.49亿元人民币。也就说片面指责中国正走向“经济民族主义”逻辑并不成立。
过去之所以屠龙刀未对外企大开杀戒,既有太重视外资,给外资各种优惠待遇,对它们的垄断相对搁置有关,更重要还是我国反垄断部门体系设计弊端造成的。
首先,较于美国和澳大利亚反垄断体系,我国的反垄断机制设计更类似于欧盟国家,即由政府设立专门的反垄断部门,该部门在工商部门的配合下,拥有强大的调查权和执法权,可直接对垄断行为进行行政处罚。而在美国和澳大利亚,处罚决定需要由反垄断机构向法院提起诉讼,由法院审理裁定后做出。但与欧盟所不同是,侵害企业、消费者维权组织、行业协会及公益律师等多方面力量,在反垄断司法进程中均发挥关键作用。
而在中国反垄断则成了反垄断部门的“独角戏”。国务院下属三个部委都能挥舞这根大棒——商务部、国家发改委、工商总局。商务部反垄断局主要负责经营者集中的调查,发改委价格监督与反垄断局主要负责与价格有关的反垄断执法,剩下的部分则归工商总局反垄断与反不正当竞争执法局管。然而,在实际操作过程中,往往一个案件出现既涉价格,又涉及非价格导致执法陷入尴尬。
其次,“三龙混治”难以排除不同部门参杂的各自利益动机,比如中央国企其上级部门大都来自于发改委监管,这就使得独立性欠缺。同时,不同行业例如金融证券有来自一行三会监管。目前反垄断都是司局级,越级调查部级央企不太现实,越级不同主管监管单位这本身也是一种理论上的悖论。再次,即便“三龙混治”能成协同效应,但无论是人数、预算都与欧盟反垄断门不可同日而语。据有关统计,从人数上、我国三个反垄断执法部门不过百来号人,数百万预算,而欧盟反垄断部门超过800人,预算近亿欧元。
此外,相比之下,在专门的《反垄断法》颁行还不到7年的中国,相关企业还不会熟练地使用反垄断法律工具维护正当的竞争权益,以及对竞争对手进行合理反击。即便如微软、高通垄断调查是由企业举报而发起,其孤军深入缺乏透明以及社会力量参与导致执行速度过慢。这也不难解释为什么日本企业操作垄断高达数十年之久。
谁将成为下一个被"宰"对象?
目前市场普遍预期反垄断将成为一种常态。那么谁将成为下一个被“宰”对象?通过梳理近年来的反垄断大案,不难发现都是集中于跟消费者息息相关的消费领域。比如奶粉、汽车、白酒等。即便高通、微软、IBM这些高科技公司,也与消费者密切相关。
也就是说,消费领域很可能依旧是反垄断高压区域。因为一来消费领域是线索爆发的火山口,实际上,反垄断大案大部分都是基于线索举报,才得以立案调查。比如此次对日企开出天价罚单,发改委其网站上披露,“国家发展改革委将对本次调查过程中发现的其他违法线索继续深入开展调。”二来,也是最重要处于转型中的中国,中国庞大的国企群体,尤其是强势央企,已经成为中国反垄断的真正难题,消费领域则较为容易成突破口,其阻力相对较小。
另外,根据国外反垄断经验,例如德国,垄断主要集中以下方面:一是查企业间的同业联盟。二是查滥用市场支配地位。在德国,如单家企业在国内市场所占份额达到三分之一,三家以下企业的共同市场份额达到50%,或者五家以下企业市场份额达到三分之二,就会被认定为具有市场支配地位,如这些企业依仗其强大实力,低价倾销、限制其他企业竞争、强迫消费者或供应商接受不合理的价格时,就将受到反垄断处罚。三是查企业兼并购,以防出现市场垄断。四是查公共采购招投标,以保证透明、无歧视的自由竞争。德国的经验会将对中国反垄断具有极大启示作用。
再者,发改委曾经表态的行业,去年发改委价格监督检查与反垄断局局长许昆林也公开表示,会把下一个目标放在与老百姓密切相关的石油、电信、汽车和银行等行业领域。如今汽车行业反垄断正变成现实。
但反垄断能否撼动石油、银行寡头垄断行业,仍值得商榷。因为前车之鉴,撬动电信行业,也就是2011年11月,发改委称已对中国电信和中国联通进行反垄断调查,查明两公司在互联网接入市场上涉嫌垄断。该案随后遭致被调查者的强势反击,其通过下属《中国邮电报》等媒体连续发起对发改委调查的质疑,也令这个案件至今尚未结案。
至于石油,国家将石油产品的批发授权给中石油中石化垄断经营。石油产品的零售也必须由他们进行,就是典型的行政垄断案。但“三龙”部门有没有权力提出异议呢?或许只有让行政权力让位法律才能让反垄断所向披靡。