九民纪要|统一裁判思路是否有助于改善金融交易规则？

王佐发

【编者按】

公司纠纷，合同纠纷，证券纠纷，票据纠纷，民刑交叉。中国民商事审判最前沿、争议最集中的疑难问题，终于迎来了一把尺子。

2019年11月14日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号），并即时生效。这是最高人民法院出台的第九个会议纪要，而且聚焦民商事审判工作，故被称为《九民纪要》。

《九民纪要》共计12部分130个问题，内容涉及公司、合同、担保、金融、破产等民商事审判的绝大部分领域，直面民商事审判中的前沿疑难争议，密切关注正在制定修改过程中的民法典、公司法、证券法、破产法等法律的最新动态，密切跟踪金融领域最新监管政策、民商法学最前沿理论研究成果。

《九民纪要》中涉及的法律适用问题，在理论界、实务界素有争议或分歧，因此，《九民纪要》的出台也历经磨练：从今年2月开始起草，到11月份出台，历时8个多月，期间多次专门调研，征求各方意见，为的就是争取最大公约数。

《九民纪要》的公布，对于统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力具有重要意义。

澎湃财经年终特别报道，此番聚焦《九民纪要》，全面解读12类问题，为的是进一步理解《九民纪要》的精神实质，也试图探究：它将如何影响分歧巨大的民商事纠纷，乃至相关各方的经济活动。

2019年11月14日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）并于当时生效。因为这是最高人民法院出台的第九个会议纪要，而且聚焦民商事审判工作，所以，人们称之为《九民纪要》。

《九民纪要》包括十二个部分，从合同纠纷、公司纠纷、票据纠纷、破产纠纷等实体规则到案外人救济、民刑交叉等程序规则，覆盖了民商事交易的方方面面。其中，直接涉及金融交易的有五个部分，包括“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”“关于证券纠纷案件的审理”“关于营业信托纠纷案件的审理”“关于财产保险合同纠纷案件的审理”“关于票据纠纷案件的审理”。考虑到其他间接涉及金融交易的部分，比如担保纠纷案件，金融交易案件的审理在《九民纪要》中占据很大的比重。

《九民纪要》是最高人民法院为了统一裁判思路，召集相关领域的法官、学者等专业人士，对当前民商事审判工作中的一些疑难法律问题进行研究和讨论并取得基本一致看法的基础上形成的。最高人民法院要求各级法院针对《九民纪要》及时组织学习和培训，准确把握其应用范围。

在当前优化营商环境的背景下，最高人民法院期望通过《九民纪要》统一裁判尺度，促进同案同判思维，为我国经济高质量发展提供更加有力的司法服务和保障。

不过，鉴于民商事交易，尤其是金融交易的复杂性，统一裁判规则与规范金融交易的法律法规之间的关系，是互补还是简单的重复？在约束个案中法官自由裁量权的同时，是否抑制个案中金融交易的创新以及裁判规则的发展？这些问题有待在未来的实践中观察与反思。未雨绸缪，本文以资产管理交易为视角，对这两个关键问题进行初步的探讨。

大资管时代，资产管理成为我国金融法规范的重要交易

随着市场经济的发展，社会财富的积累，我国社会沉淀了大量的资产。为了让资产保值增值，资产所有人把资产委托给专业机构管理。资产管理衍生出各种金融交易，围绕资产管理衍生出的各种交易在金融市场所占的比重越来越大，资产管理成为我国金融法当前和未来规范的重要交易。

根据中国人民银行最近发布的《中国金融稳定报告2019》， 截至2018年末，银行业金融机构表外业务余额达338.42万亿元。其中，金融资产服务类占188.8万亿元； 保险业总资产达18.33万亿元。其中，金融资产管理公司总资产占557.34亿元；证券公司全行业营业收入2662.87亿元。其中，资产管理业务净收入275亿元；基金管理公司和取得公募资格的其他资产管理机构共管理公募基金13.03万亿元；私募基金余额达12.7万亿元。而且，私募基金投资者中，自然人占比超过85%。

从以上信息我们不难发现，随着资产管理业务的发展和资产管理数额的增加，从事资产管理业务的金融机构组织形式逐步放开，银行、保险公司、证券公司、基金都可以借助灵活的法律组织形式从事资产管理。资产管理业务不再局限于某一金融产业，比如，商业银行、保险公司、证券公司都可以设立理财子公司，从事资产管理业务。资产管理业务成为横跨银行、保险、证券、基金和信托的重要的金融产业，我国金融产业进入大资管时代。

为应对和规范大资管时代的金融机构资产管理，中国人民银行联合中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员和国家外汇管理局，于2018年4月27日联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号，以下简称《指导意见》）。《指导意见》首先对资产管理业务进行界定，认为，“资产管理业务是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。”在明确界定资产管理业务交易性质的基础上，《指导意见》对从事资产管理的金融机构的义务与责任、资产管理产品的范围与发行方式，以及资产管理产品投资者保护等事项进行了规定。

《九民纪要》对司法裁判的指导作用没有超越《指导意见》

我国金融监管立法与实务界经过多年的实践与研究发现，大资管时代资产管理的基本法律关系是信托法律关系。《指导意见》依据信托法律关系的基本法律原则，对金融机构开展资产管理进行规范。

信托是一种财产管理制度。委托人基于对受托人的信任，将自己的财产依据信托法的基本原则和规则委托给受托人管理，就形成信托法律关系。不同于一般的委托，信托法律关系一旦形成，被委托的财产就变成信托财产。信托财产具有最完整的独立性，既独立于委托人及其财产，也独立于受托人及其财产。信托财产不能和其他任何财产混同。只要信托不是因为欺诈或者其他违反强制性法律规定而成立，委托人的债权人或者受托人的债权人都不能向信托财产主张请求权。

《指导意见》里的很多规定，都体现了信托法的原则。其中最突出的是受托财产的独立性原则、管理人的受托义务、禁止刚性兑付、卖者尽责与买者自负以及禁止成立资金池。

《指导意见》第八条第（三）款规定，金融机构“对所管理的不同产品受托财产分别管理、分别记账，进行投资”。第十五条规定，金融机构应当做到每只资产管理产品的资金单独管理、单独建账、单独核算，不得开展或者参与具有滚动发行、集合运作、分离定价特征的资金池业务。显然，这是把金融机构受托财产按照信托财产独立性原理进行管理，让不同资产管理产品形成的资产池组成不同的独立的信托财产。《指导意见》多次提到金融机构按照诚实信用、勤勉尽责原则履行受托管理职责，而且对具体情境下诚实信用和勤勉尽责的具体内容也进行了规定。这里的诚实信用和勤勉尽责是信托法对受托人施加的基本义务。

刚性兑付的核心是保本保收益，不论是直接还是间接的保本保收益行为，都违背信托法基本原则，即信托财产独立性原则。《指导意见》不仅禁止刚性兑付，还对刚性兑付的具体表现形式进行详细规定。《指导意见》第十九条规定了三类一般的刚性兑付行为，并在第四条对未来新出现的刚性兑付行为进行了一般性的界定。

《指导意见》第六条规定，金融机构发行和销售资产管理产品，应当坚持“了解产品”和“了解客户”的经营理念，加强投资者适当性管理，向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品。禁止欺诈或者误导投资者购买与其风险承担能力不匹配的资产管理产品。金融机构不得通过拆分资产管理产品的方式，向风险识别能力和风险承担能力低于产品风险等级的投资者销售资产管理产品。金融机构应当加强投资者教育，不断提高投资者的金融知识水平和风险意识，向投资者传递“卖者尽责、买者自负”的理念，打破刚性兑付。

如何做到“了解产品”和“了解客户”，并在此基础上实现“买者尽责，买者自负”呢？《指导意见》先是把金融机构发行与销售金融资产管理产品划分为公募和私募，前者面向普通投资者，后者面向合格投资者。然后，依据证券法信息披露标准对公募产品发行的信息披露进行规范；依据私募发行合同的本质，对私募产品信息披露进行规范。这样，金融机构只要尽到与相应发行方式以及产品相匹配的信息披露义务，就尽到了“了解产品”和“了解客户”的责任，剩下的就是“买者自负”了。

《九民纪要》从保护投资者的角度规范金融交易。在资产管理交易上，《九民纪要》认为：在审理金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者（以下简称卖方机构），与金融消费者之间因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险，并在此基础上作出自主决定，作为应当查明的案件基本事实，依法保护金融消费者的合法权益。

为了界定卖者尽责，《九民纪要》第72条规定卖者适当性义务：适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。

为了认定卖方机构是否尽到适当性义务，《九民纪要》第73条规定：在确定卖方机构适当性义务的内容时，应当以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。

通过对比《指导意见》和《九民纪要》，我们不难发现，旨在统一审判思路的《九民纪要》在涉及资产管理交易的审判规则的制定上基本上复制了《指导意见》的基本思路，即建立在信托法上的“卖者尽责，买者自负”理念。在确定卖者尽责义务时，《九民纪要》要求参照相关的法律、法规。不过，《九民纪要》没有像《指导意见》那样，从公募与私募的角度对不同投资者以及不同交易进行区分，规定不同交易下资产发行与销售者的信息披露义务，给资产管理者履行买者尽责义务提供全面细致的指引。

《九民纪要》确定的规则与发展变化中的金融实践可能不尽兼容

在资产管理产品发行与销售上，《九民纪要》不仅在低层次上重复了《指导意见》制定的规则，而且在坚持偏重保护投资者理念的基础上进行规则设计，给资产管理者施加了更大的连带赔偿责任。

《九民纪要》第74条规定，金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。

法律经济学对责任配置规定了一个基本的原则，即让最有能力以最低成本避免事故发生的人承担避免事故发生的责任。这一原则很有解释效力，可以应用在包括金融交易在内的很多领域。在为金融交易配置义务和责任的情境下，不同的金融产品交易结构不同，涉及的参与人不同，有效率的金融监管立法和司法裁判应该根据个案中不同的交易结构和法律关系，认定最有能力以最低成本识别金融消费者信息的当事人，让他承担适当性义务。如果一刀切，用一个统一的连带责任保护金融消费者，可能既不利于保护金融消费者，又抑制了交易。

我国金融业，尤其是资产管理行业正在经历一个大发展阶段。一刀切的连带赔偿责任对金融业发展中金融产品创新、金融交易模式创新，以及传统金融产业转型可能都不是利好。比如，当前我国保险业正面临转型，保险公司的资金运用范围不断拓宽，可投向不动产、股权、创业板、优先股、创业投资基金、信托计划、金融衍生品等多个领域。根据《九民纪要》的连带赔偿责任，保险公司发行这些保险产品，势必因为销售保险产品的销售商可能的过失而承担连带赔偿责任。那么，保险公司如何约束销售商？约束成本有多高？是否高到保险公司不敢委托销售商销售？这些事关保险业以及资产管理业发展的问题，在《九民纪要》统一的连带责任规定中，找不到答案。

通过司法审判发现并完善规则更符合法院的定位

其实，包括资产管理交易在内的金融交易灵活多变，参与人可以根据交易目的、风险配置、成本分担和收益分享的不同，设计不同的交易结构。针对不同的交易结构，如何制定规则进行规范，既保护金融消费者利益，又不损害金融交易参与人的创新积极性，是一个永恒的话题。指望一个统一的事先制定的文本，指导未来可能发生的千变万化的交易的裁判，其难度可能不亚于建造巴别塔。

规则不是通过一个远离司法市场前线的中心通过组织研讨总结出来的，而是通过身处司法市场第一线的司法裁判者（法官）和司法实践者（律师、会计师等市场中介）通过司法裁判发现的。所以，《九民纪要》可以作为一个参考，但不宜被过多地依赖，甚至被异化成判决的标尺，就像电脑程序一样，输入参数，就可以得出结论。

未来发展我国金融交易裁判规则，更应该鼓励判决，比如，可以鼓励上海金融法院尝试新的诉讼规则，试验集团诉讼，推动资本市场投资者保护。在鼓励审判方面，最高人民法院可以率先垂范，在制定司法解释，组织研讨之余，自身也要积极参与审判，通过审判推动司法规则的持续改善。

（作者王佐发为西南科技大学法学院副教授）