退市难的症结在于行政审核制不甘退场

真正难的并不是不符合上市条件的公司该退不退,而是行政审核制向让市场在资源配制中起决定性作用的注册制的渡让难,以及行政权力对“重融资轻回报”定位条件下的上市公司保护机制难退出。退市制度改革的实质性推进不能消极等待《证券法》的修订,而应与推进注册制改革结合起来。如果行政权力能早日按注册制改革要求退出,那符合上市条件的企业还有为了迎合过行政审批关的需要而造假的必要么?不符合上市条件的公司退市还有什么二话可讲么?

黄湘源

对欺诈发行重大违法行为和重大信息披露违法实行强制退市的规定,刚被市场称赞为新一轮退市制度改革的“最大亮点”,随即遭遇新中基连续六年造假,却仅被并处以40万元罚款,对相关个人罚款3万至30万元不等的事件。退市制度改革再次重复“制度向左,处理向右”的矛盾现象。

由于《关于改革完善并严格实施上市公司退市制度的若干意见(征求意见稿)》尚在公开征求意见期间,在对存在欺诈发行或者重大信息披露违法等重大违法公司实施强制退市的规定生效之前,新中基得以避过强制退市的厄运,也许并不意外。不过,新中基早在2012年3月就因涉嫌违反证券法律法规被新疆证监局立案调查,而在历经两年多后,偏偏在新退市规定公开征求意见的时差空间发布处罚决定,当真就没有一点让其钻“法不溯及既往”空子的故意?让人不能不生疑。

对上市公司重大违法行为的退市,《证券法》并非没有明确规定。《证券法》第55条明确指出,上市公司有重大违法行为的,由证券交易所决定暂停其股票上市交易。新中基通过非关联企业和设立空壳公司私下交易,2006年至2011年虚增利润超过2.2亿元。尽管据公司方面说明,实际应为公司2006、2007年虚增净利润1.1亿元,2008至2011年则实为虚减净利润约1.1亿元,而其他经证监会调查认定的违法事实内容均未变。据证监会对新中基所查实有据的违法事实,交易所至少有权依《证券法》规定暂停新中基股票的上市。而将严重损害投资者权益、市场反响强烈且市场各方人士较为统一的欺诈发行和重大信息披露违法公司实行强制退市,按证监会发言人的说法,是对现有法律制度在实践操作层面的具体规范。一旦新版退市制度正式实施,交易所就可以名正言顺地将新中基终止上市。换个角度来看,即使《证券法》并未明确授予交易所对有重大违法行为的上市公司处以终止上市的决定权,依据“新国九条”的“对欺诈发行的上市公司实行强制退市”,从行政性制度层面也可以视为证监会推动重大违法强制退市的补充性依据。而证监会在2011年就正式发布的《信息披露违法行为行政责任认定规则》,早就为信息披露重大违法行为的认定明确了具有可操作性的具体规则。换句话说,新中基“该退不退”,与此前南纺股份万福生科绿大地案例等一样,不仅是法不到位或退市制度缺乏可操作性的怪胎,更是“重融资轻回报”的市场定位的产物。

据查,新中基曾两次成功再融资,累计募资近10亿,靠的也是造假,其每次推出再融资计划所仰赖的所谓良好业绩或成长性预期,无不恰好与虚增或虚减净利润的造假相谋而合。根据最高人民检察院和公安部对《刑法》第161条的补充规定:依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:虚增或虚减利润达当期披露利润总额30%以上的;在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利,或将盈利披露为亏损的;多次提供虚假的或隐瞒重要事实的财务会计报告,或多次对依法应披露的其他重要信息不按照规定披露的。2006、2007年新中基虚增利润占经核查更正后净利润的138.57%,2008年虚减利润则占经核查更正后净利润的68.57%。这等情形姑且不论是否足以按退市论处,至少也该追究其刑责。现在却只罚了区区40万元,还容忍其留在股市里,投资人又不怎能不多问一个为什么?

早在2007年,台湾学者熊秉元在“法律经济学”课堂上就曾说过:“法学以公平正义为标杆。可是,对于如何追求公平正义,如何操作这个标杆,却几乎是一片空白。” 无可否认,一方面,行政权力需要足够强大,才有足够的强制力去指导和帮助市场做好它该做的事。但另一方面,行政权力的运用不可能不带有一定利益倾向。假如行政权力过分强大,以至于可不受约束,就很容易任意侵犯市场主体的财产权利,或使一部分市场主体有更多机会和空间任意榨取和占有另一部分市场主体的财产和权利。

一般来说,如果仅仅因为法不到位而造成退市难,那么,这个问题早晚也有可能随着《证券法》的修订进入议事日程而“事变则法移”,得以较为妥善解决。但是,依法应退市的公司之所以未能如证监会在针对此次征求意见稿答记者问中所说的“出现一家、退市一家”,问题显然不仅在于法不到位,而主要还是注册制改革推进不到位。真正难的并不是不符合上市条件的公司该退不退,而是行政审核制让位给让市场在资源配制中起决定性作用的注册制的渡让难,以及行政权力对“重融资轻回报”定位条件下的上市公司保护机制难退出。

古人云:“扬汤止沸,不如釜底抽薪”。与重大违法尤其是重大信息披露违法的强制退市,即对重大违法和重大信息披露违法行为的事后监管相比,将重大违法和重大信息披露违法行为消弭于发行上市前的萌芽状态,显然重要得多。如果行政权力能早日按注册制改革的要求退出,那符合上市条件的企业还有为了迎合过行政审批关的需要而造假的必要么?不符合上市条件的退市还能有什么二话可讲么?

当然,退市制度改革的实质性推进也不能消极等待《证券法》的修订,而应与注册制改革的推进结合起来,按对接注册制改革的要求主动改革,积极推进。凡有利于那些该退不退公司的制度性保护政策该改则改,凡不利于保护投资者权益的行政审批制或审核制该退则退。只要行政权力的立脚点真正转到维护投资者利益这边来,而不再以保护上市公司的大股东、二股东们,及其相关食利阶层的既得利益为己任,并不再继续以保护投资者利益的名义为本该退市者设立从缓退到不退的“整理期”和创造“重新上市”的机会,退市也就不至于成为难题。在注册制的阳光下,发行上市的市场化、法治化、常态化,与主动退市、强制性退市相得益彰,将重建市场的诚信和互信。

(作者系资深市场评论人)

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