巧借“第三方”化解流动性风险

在房地产集合资金信托业务中,当项目没能实现预期,房开公司无法偿还本息,进而影响信托计划兑付时,即使办理了“债权文书强制执行公证”也未必见效。

因为有多方面的制约因素,实操效果并不理想。而此时如果引入第三方买受人的话,问题或许就有解了。

日常业务中,比较常见情形是,作为融资方的房地产企业,以其名下的物业、或者以其关联方的物业,办理抵押,从而向信托公司进行贷款。

然而,一旦房地产项目不能按照信托公司预计的时间进行预售,或者预售效果达不到预期目的,融资方将难以向信托公司偿还贷款本息,而信托公司也将因此而面临,在信托期限到期时,无法向投资者兑付信托财产的风险。

在这种困境下,信托公司又往往是听之任之。

那么真的就只能束手无策了吗?

困境以及原因分析

常规措施:

为了防范兑付风险,信托公司通常采用的解决办法是,就抵押物的处置,办理债权文书强制执行公证,在信托期限到期日、或之前的某一段时间,将抵押物业予以出售变现,以化解兑付风险。

困境:

而该办法往往面临的一个比较棘手的问题是,在抵押人或案外人就强制执行公证提出异议的情况下,法院有可能对此进行司法审查,目前各地法院对于强制执行公证的可诉性存在执行标准的不统一。

但是,一旦法院就此进行司法审查,则对信托公司而言,即使将来法院可以进行执行,如果司法审查时间、对于抵押物业的处置并取得处置价款的时间在信托期限到期日之后,信托公司的兑付风险也将会产生。

原因分析:

上述兑付风险存在的根本原因在于两个,一是司法审查的时间并非为信托公司所控制,二是物业的产权属于抵押人所有,在还款来源无法按照预定计划实现的情况下,信托公司无法按照自己预定的计划来处置抵押物业并取得处置价款以化解兑付风险。

对于第一个原因,信托公司难以按照自己的意愿进行控制。

那么,信托公司如何在抵押物的处置中从被动化为主动就是从事此类信托业务时所必需考虑的问题了。

而要从被动化为主动,就是要将抵押人对物业的所有权转移为信托公司所有。

这里首先面对的是法律上的障碍,我国《担保法》第四十条规定,“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。”

由此可见,我国法律禁止约定,在债务履行期届满而抵押权人未受清偿时,抵押权人取得抵押物的所有权。

至于债务履行期届满前是否可以约定抵押权人取得抵押物的所有权的问题,法律虽然没有规定,但从对立法本意的理解上,这应当也是予以禁止的,因为这无非是基于预期违约的判断而预定转移抵押物的所有权,与担保法上述规定的情形并无根本性的差别。

因此,如果信托公司需要取得抵押物的所有权,必须要避开上述担保法对于抵押合同法律关系的强制性规定,既避开担保法所针对的债权人这一特定主体,同时避开担保法所针对的抵押合同这一特定法律关系。

解决方案

为了避免上述法律风险,笔者提出的解决方案是,引入第三方作为抵押物的受让人,以解决信托公司不适宜作为受让人的问题,同时设立真实的物业买卖合同的法律关系,以解决不得基于抵押合同转移所有权的问题。

该方案的具体操作方式如下(如图1)。

巧借“第三方”化解流动性风险

1.买受人与抵押人签订物业买卖合同。

在信托公司与融资方签订贷款合同与抵押合同等合同的同时,由买受人与抵押人签订物业买卖合同,买卖合同中约定在信托期限截止前三个月账户资金不足最低到账金额情况下,则双方办理过户登记手续,而款项的支付可根据情况进行约定。

2.取得未来办理预告登记与物业转移登记必需的全部文件。

在买卖合同签订过程中,买受人需要向抵押人取得未来办理预告登记与房地产过户的所有文件,其中包括作为抵押人的出售方办理预告登记与过户登记的所有授权文件。

3.签订三方协议。

由信托公司、抵押人、买受人签订三方协议,该三方协议主要约定:第一,信托公司作为抵押权人同意抵押人与买受人就此物业买卖所达成的协议;第二,就物业买卖所涉及价款的支付方式,通过该约定来保证信托公司可以收取到交易价款。

4.办理买卖合同的预告登记。

在物业买卖合同签订后,申请办理预告登记,并递交相关文件,由买受人取得预告登记的权利证书。

5.办理抵押权注销并办理物业过户登记手续。

在信托期限截止前三个月账户资金不足最低到账金额情况下,则抵押权人办理抵押权的注销手续,同时,由买受人递交办理物业过户登记所需要的全部文件。

6.买受人取得物业所有权后,将物业进行转让。

在买受人取得物业所有权之后,由买受人进行该物业的转让,在取得物业转让款项后,根据三方协议的约定,将款项支付给信托公司。

7.信托公司取得款项后进行兑付。

信托公司在取得买受人支付的款项后,按照信托合同的约定,向投资者分配信托利益。

改进后的解决方案在法律风险可控性方面的分析

1.所有权转移的主体风险,通过第三方购买的方式予以化解。

通过引入第三方作为买受人购买物业,不受前述《担保法》禁止约定的束缚,从而把信托公司受让物业所有权所存在的法律主体上的风险予以化解。

2.买卖合同无效的风险,通过三方协议中抵押权人明确表示同意予以化解。

《担保法》第四十九条规定,“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”

由此可见,抵押人转让抵押物应经过抵押权人的同意,否则,该转让行为存在被认定为无效的法律风险,而通过上述的三方协议,由作为抵押权人的信托公司对于抵押物业的转让表示同意,从而可以化解转让无效的法律风险。

3.物业过户之前的风险,通过抵押权的存续予以化解。

在物业过户之前,由于设置了抵押权,信托公司对于抵押物业的转让价款具有优先受偿的权利,其他的操作并不会影响到信托公司的抵押权,所以,物业过户之前的风险是可控的。

4.抵押权注销后至物业过户到买受人名下期间的风险,通过预告登记予以化解。

如前所述,在物业买卖合同签订后,申请办理预告登记并取得预告登记的权利证书。而在信托期限截止前三个月账户资金不足最低到账金额情况下,则抵押权人办理抵押权的注销手续。由于已经办理了预告登记,即使办理了抵押权的注销,也无须担心该物业产权登记过户之前所存在的法律风险。

《物权法》第二十条第一款规定,“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”

因此,在办理了预告登记后,即使信托公司注销了抵押权,根据法律规定,抵押人也无法处置该物业,在未经买受人书面同意的情况下,抵押人处分该物业的,房屋登记机构应当不予办理。

由于其他人均不得处分该房屋申请登记,而法律也不允许其发生物权效力,买受人的权利由此得到保护,相应的法律风险也可以得到控制。

5、预告登记时效性的法律风险,通过抵押权的存续,以及买受人主导过户登记的办理予以化解。

《物权法》第二十条第二款规定,“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”

由此可见,如果自能够办理物业产权转移登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记将面临失效的法律风险。

而物业由于抵押权的存在导致其产权登记无法实现,只有在抵押权注销后才可以进行物业产权的转移。

由此来看,抵押权的存续导致了预告登记办理后而未办理物业产权的合法性,而在抵押权注销后才具备了办理物业产权转移登记的条件,而法律所赋予的申请物业产权登记为三个月的时间,对于买受人来讲,应该是非常充裕的。

另外,如前所述,由于买受人提前取得申请办理过户手续的所有必备手续,并由买受人控制申请办理过户登记手续的进度。

由此两个操作环节,该阶段的法律风险基本可以得以控制。

所面临的司法查封风险

在物业买卖合同签订后,如果由于抵押人的其他债务纠纷导致该抵物业被司法查封,则抵押物业的过户手续的办理将受到影响,具体法律规定如下:

《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定,——

“下列房地产,不得转让:

(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的”建设部《房屋登记办法》第二十二条规定,——

“有下列情形之一的,房屋登记机构应当不予登记:

(六)房屋被依法查封期间,权利人申请登记的”

由上述法律规定可知,如果物业被司法查封,则查封期间,即使买受人取得全部必备的申请办理产权过户登记的文件并申请办理过户登记,房屋登记机构也将依法不予办理过户登记。在这种情况下,由于过户登记无法办理,很显然,买受人将难以取得物业,而信托公司也将可能因此而导致到期无法兑付的流动性风险。

显然,为了规避该物业被司法查封的风险,信托公司对融资方债务方面尽职调查的深入程度就显得尤为重要了,毕竟再好的方子也“治”不了“病入膏肓”的病。

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