王宏志 北大纵横管理咨询集团高级合伙人印度的做法算剽窃吗？
网上有一种说法“印度药便宜，第一个原因，说白了就是偷。公开剽窃外国药品的知识产权，免付高额专利费，而且以WTO允许规则和法律的名义，把别人的方子拿过来生产，当然就节约了研发成本”。
既然WTO允许，为什么还是偷和剽窃哪？
世界贸易组织（WTO）关于药品知识产权保护的协议主要有两个，一个是《与贸易有关的知识产权协议》（简称“TRIPS协议”）和《TRIPS与公共健康多哈宣言》（简称“多哈宣言”），了解这些协议签署过程和协议内容，有助于了解印度仿制药的正当性。
在TRIPS协议签署之前，巴黎协定（关于工业产品知识产权保护）98位会员中有49位是排除药品专利保护的，原因是影响公共利益。当时药品专利集中在3-5个发达国家。
如果一刀切对推行专利制度，一些国家可能面临无药可用的局面，对这些国家是不公平的，为此印度（关贸总缔约国，WTO创始成员国，并不像网上所传那样，说印度完全无视专利制度）等8个国家反对将贸易问题与知识产权挂钩。。
TRIPS协议最终得以签署以及后来达成《多哈宣言》，实际是各方妥协的结果，我理解为：发展中国家接受推行药品专利政策，发达国家放弃了“一刀切”的诉求。具体表现在发展中国家享有：
1） 5-10年过渡期。可以推迟实施药品专利制度，印度享有10年过渡安排，在2005年之前可以不授予药品专利（中国从1993年起授予药品专利，比印度早12年！），印度正是利用过渡安排生产了大量专利药品，这是印度药便宜的原因之一。
2） 强制许可权利。允许政府自由决定公共健康紧急情势并可颁布强制实施强制许可，既可以未经专利持有热许可生产专利药品。这是印度药便宜的原因之二。
3） 平行进口权利。对专利药品而言，平行进口意味着如果一个国家对专利药品实施了强制许可，与其具有同等地位的国家可以未经专利持有人同意进口这一仿制药品。
应该说，印度仿制药是合理利用WTO有关协议赋予发展中国家权利的结果。此外，印度专利法不接受“已知物新形式”的专利申请,这是印度药便宜的第三个原因，也是印度格列卫不受专利保护的原因、诺华制药诉印度政府的原因。
印度滥用了强制许可权利吗？
网上还有人指责印度滥用了强制许可权利，理由是《多哈宣言》只允许在“成员国在发生公共健康危机时，比如艾滋病、疟疾、肺结核和其他流行性疾病时启动强制许可，印度强行仿制其他国家和企业的抗癌药物，说白了就是耍无赖，因为癌症并不是传染病”。
那么《多哈宣言》到底是如何约定的哪？
关于启动强制许可的条件，《多哈宣言》第五条有如下约定：发展中国家现在有必要为促进公共健康最大限度地利用TRIPS协议的灵活性，其中包括：
b) 缔约方有实施“强制许可”的权利，并且有权决定实施“强制许可”的理由。
c) 缔约方有权认定何种情况构成“国家处于紧急状态或其他极端紧急的情况”，诸如艾滋病、疟疾等传染病造成的公众健康危机，即构成这种“紧急状态” 。
不难发现，《多哈宣言》对实施强制许可的条件有非常大的弹性，绝非仅针对传染病造成的公众健康危机。
多年来，国家重视对知识产权保护的宣传和执法，知识产权保护已经深入人心，在此背景下突然提出“强制许可”， 许多人心里接受不了，以至于不少对强制许可产生误解，甚至有人将其污蔑为“小偷”、“耍流氓”和“强盗”。
对于强制许可，需要明确：
1） 这是协议约定权利。如果行使协议约定权利被说成是小偷，还要签协议干什么？好比夫妻领了结婚证，还说他们偷情，结婚证的意义何在？
2） 这是利益交换结果。发达国家对发展中国家做出妥协，并非因为高尚和仁慈，他们也获得巨大利益，TRIPS协议签署后，药品知识产权受保护程度有大幅提升。
3） 需要平衡权利义务。TRIPS协议目标是平衡“技术知识的创造者和使用者的相互利益”， 专利权作为一种垄断性质的权利，其作用实际上是一把双刃剑，正当使用无疑保护和激励发明创造人，促进技术进步、经济发展和消费者利益的保护。如果滥用专利权力，则会阻碍技术进步，损害他人甚至公众的利益。事实上，强制许可制度绝非发展中国家的特权。1877年强制许可就出现于德国的法律，2001年10月美国和加拿大就声称采用“紧急状态条款”，结果导致抗炭疽病专利药物西普罗价格大幅度下降。
强制许可会影响新药研发吗？
提到仿制药，尤其是仿制专利期内的药品，许多人会担心影响新药研发， “没有专利保护，谁还研发新药？”
德勤会计事务所2016年的研究报告显示，研发一个新药的平均成本已经从低于12亿美元增长至15.4亿美元，耗时也从10年增长至14年。
“强制许可影响医药公司研发动力、最终会影响患者利益”，这样的担心表面看不无道理，实际上是对国际知识产权制度的误解，理由如下：
1） 强制许可有一定适用条件，尽管有一定灵活性，但也不能任意仿制。
2） 对药品的强制许可主要适用于发展中国家和最不发达国家，而发达国家医药市场仍占全球医药市场80%左右的份额，医药公司的研发投入完全可以在发达国家市场得到足够回报。
3） 换句话说，不同发展程度的国家对药品知识产权承担了“共同而有区别”的责任。
为什么不能像印度那样生产仿制药？
分析发现，这主要是因为中国过早授予药品专利、无法实施强制许可和没有开放平行进口有关。
1992年1月17日，中美签署《中美政府关于保护知识产权的谅解备忘录》，备忘录第一条第一款即约定“专利应授予所有化学发明，包括药品和农业化学物质，而不论其是产品还是方法”。1992年中国再次修改《专利法》，1993年实施的《专利法》开始授予药品专利。
中国在1993年开始授予药品专利，比WTO内的发达国家、发展中国家和最不发达国家分别早2年、7年和12年实施药品专利专利制度。就时间而言，中国比印度早12年实施药品专利制度，可以仿制的药品数量大大减少。这是中国仿制药品种少、代际早的原因之一。
现行中国《专利法》虽有“强制许可”条款但无法实施。《专利法》第50条规定“为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可”。不难发现，中国强制许可的药品只能出口，不能在本土使用。这是中国不能仿制专利药的另一个原因。
平行进口有两种情况，一种情况是药品是专利持有人生产或授权生产的，但是其价格在一些国家（如塞浦路斯）远低于中国，另一种情况是药品仍处于专利保护期内，但被一些发展中国家实施了强制许可，其价格也远低于专利药，如印度仿制的格列卫。
作为发展中国家，按照WTO规则，中国是有权利进口上述药品的，但是目前中国只允许进口专利持有人认可的药品，将未经专利持有人认可的药品按假药处理。这是中国患者使用印度走私药的第三个原因。
药品专利强制许可分几步走
2018年4月，国务院办公厅颁布《关于改革完善仿制药供应保障及使用政策的意见》，提出“明确药品专利实施强制许可路径。依法分类实施药品专利强制许可，提高药品可及性”。中国也准备修改《专利法》，从征求意见稿看，将修改强制许可的有关条款。中国实施强制许可的条件更加成熟了。
然而除WTO多边协议外，中国还受《中美关于保护知识产权的谅解备忘录》等双边协议约束，中美关于知识产权的谈判始于1989年，一共进行5轮，当时也有“301调查”和“高关税报复清单”等较量，如今中美贸易战又起，此时如果启动专利药品“强制许可”，决策无疑要更加审慎。
当然也有认为现在是实施强制许可的绝佳机会，原因是即使外资药厂有意见，也不见得能影响美国政府政策，贸易战不太可能因此而停止，也不太可能因此恶化。
尽管我们错过TRIPS过渡期保护，但改变我们在国际药品价格体系中的不利地位，我们手里还有三张牌可打。
第一张牌是对用量大、价格高的进口专利药实行“强制许可”。毕竟强制许可是WTO赋予发展中国家的权利，作为发达国家的美国和加拿大也声称使用这一权利，可中国至今没有行使这一权利。
第二张牌，以强制许可和平行进口为筹码，提高谈判采购中的议价能力。根据国际经验，以强制许可为筹码，往往能取得生产企业较大的价格让步。巴西曾经以“强制许可”为筹码，迫使抗艾专利药价格下降40%，美国和加拿大声称采用“紧急状态条款”，导致抗炭疽病专利药价格大幅度下降。
第三张牌是开放药品“平行进口”。《多哈宣言》确认了WTO成员使用强制许可和平行进口等措施的权利，增强了发展中国家获得药物的能力。我们既利用《多哈宣言》赋予的权利，直接从印度等国家进口其仿制的专利药，也应该允许通过其他渠道进口专利持有人生产的原研和专利药品。这样一方面可以大幅降低患者负担，同时可解决代购药品无法保证质量的问题，保障患者用药安全
南非和印度诉讼的启示
TRIPS协议签署后，药品专利问题引发多起国际争端，多为医企起诉某国政府，代表性的案例南非诉讼和印度诉讼，争端以药厂撤诉或败诉为结局。
值得注意的是，两期诉讼案例的舆论环境与今天的中国舆论环境完全不同，虽然不能说舆论干预了司法，但舆论体现了社会正义。
南非诉讼是一个标志性事件，其结果直接导致《多哈宣言》的诞生。南非诉讼缘于南非修改法律，准备实施强制许可和平行进口，此举引发39个国际级制药公司联合向南非政府提起诉讼，并遭到美国和欧盟抵制，但是在国际舆论影响下，美国和欧盟转而支持南非政府。
1） 南非是世界上艾滋病感染率最高的国家之一, 1997年前后有15% 的国民感染HIV/AIDS，成年人感染的比例高达20%，高昂的专利药让南非患者要么倾家荡产，要么停药等死，情况与电影《药神》相似。
2） 1997年南非政府修改法律, 赋予保健部部长批准医药品的“平行进口”和“强制许可”的权力。此举遭到医药企业的联合反对，1998年南非制药协会和39个国际级制药公司联合向南非政府提起诉讼。指控南非政府违反TRIPS协议和南非宪法。
3） 诉讼开始时，药厂获得了母公司的政府支持，联合起来向南非施压。美国政府公开表示南非若不撤回法案，将发动贸易制裁。1998年欧盟也加入了施压行列。
4） 但是当时南非和国际舆论却与美国和欧盟持相反立场，反对美国和欧盟的游行活动在世界主要城市展开。最后官方不得不转向要求药厂撤回诉讼。
5） 2001年4月19日，在强大的国际舆论压力之下, 这些制药公司无条件撤回了其在南非的诉讼, 并大幅度降低了药品的售价。
6） 南非诉讼是个标志性事件，被公认是在世界范围内, 发展中国家在与利用专利牟取高额垄断利润的跨国制药公司的斗争中所取得的一次历史性胜利。南非诉讼直接促成了《多哈宣言》的诞生。
诺华与印度政府间的诉讼案是另外一个标志性事件，其结果不仅保证了印度合法仿制治疗白血病的特效药格列卫（伊马替尼），还有效阻止了“专利常青化”。本案缘于诺华公司格列卫在印度申请专利受阻，其复杂性在于格列卫上市时正值印度处于TRIPS协议过渡期，不久印度的仿制品也上市，过渡期结束时伊马替尼已经是“已知物质”，不能授予专利，诺华于是以伊马替尼β晶型提出专利申请，期望继续获得专利保护。但印度专利法不承认“已知物质的新形式”为发明，从而驳回了诺华的专利申请。
诺华如果获得专利将封杀印度制药公司生产的低价仿制品，判决使印度本土及全世界贫穷国家数以百万计的患者得以继续使用低价格列卫，判决还防止了医药公司通过略微调整药物来不断的扩展药品专利的保护期限。
1） 格列卫于2001年获美国食品药品监督管理局FDA 批准上市，1994 年4 月28 日在美国提交专利申请，1996年5月28日获得授权。
2） 格列卫上市时印度正处于TRIPS协议过渡期，药品不受专利保护，印度仿制品不久也上市。
3） 1998 年7 月，诺华公司向印度专利机构就伊马替尼β 晶型提出专利申请。由于当时印度的专利法正处于过渡期，专利申请处于休眠状态，直到2005年1月印度专利法修改生效之后，该申请才被审查。
4） 为符合WTO规定，印度在2005年开始向药物颁发专利，但在设计其专利法时，设立了保障条文，其中第3(d)条规定“下列不属于本法意义上的发明：（d）单纯对已知物质的新形式的发现，并且该发现没有改进该物的已知功效”。
5） 印度专利局认为β 晶型属于一种“已知物质”的新形式，不符合印度专利法第三条（d）项的规定，因此驳回诺华药厂的β 晶型专利请求。
6） 诺华最先于2006年，就印度新的专利法，将印度政府告上法庭。又与2007年专利申请被驳回后先后上诉至印度知识产权上诉委员会、马德拉斯高等法院和印度最高法院。
7） 2013年4月1日，印度最高法院的判决维持专利局和马德拉斯高院的判决，驳回诺华药业的所有上诉请求。这也意味着印度制药企业可继续合法仿制该药品。
8） 在长达7年的诉讼期间，案件受到国际组织和国际舆论的关注，日内瓦国际药品制造商协会联合会认为：“原研药企业必须享受独占销售才能收回研发成本，否则很难维持研发动力”。
9） 不少发展中国家政府、联合国儿童基金会等国际组织，都从印度购买廉价有效的仿制药，印度也因此而被誉为“发展中国家的药房”。印度的专利政策获得了“无国界医生”等国际组织的支持，“无国界医生”曾发起敦促诺华公司撤销诉讼的签名运动，全球超过42万人参与签名活动。
更多精彩内容欢迎搜索关注微信公众号：原子智库（AtomThinkTank）
