解决违规资金占用需探讨治本之道_滚动新闻_财经

解决违规资金占用需探讨治本之道

http://finance.QQ.com　 2008年08月07日08:54 　全景网—证券时报　肖渔　

　　商法专家刘俊海表示解决违规资金占用需探讨治本之道

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证监会或酿重大人事变动

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　　证券时报记者肖渔

　　本报讯 “中国证监会对中捷股份和*ST九发两个案件的处理应该写的清、判的明，体现了证监会净化资本市场的决心和勇气。”中国人民大学商法研究所所长刘俊海对记者表示。他认为，这对于规范上市公司及其实际控制人高管的行为发挥了积极的社会效果；对于民事责任、刑事责任的追究、探讨上市公司信息披露违法行为的产生根源，更好地完善资本市场的执法机制，以及完善公司治理结构具有积极的推动作用。他认为，这两份处罚决定开启了业界对四大法律问题的研究。

　　进一步完善

　　民事责任的追究机制

　　大股东侵占上市公司财产，涉及两方面的民事责任。一是对上市公司承担的非法占用资金的侵权责任。如果有上市公司的大股东掏空了上市公司的资产、但公司董事会拒绝或者怠于提起诉讼，股东应有权利依据《公司法》第152条之规定，提起股东代表诉讼；二是非法占用资金者对公众投资者承担的虚假陈述的民事赔偿责任。

　　刘俊海表示，虽然杭州市中级人民法院已经受理了蒋某、王某诉中捷股份公司控股股东、中捷控股集团公司以及董事长蔡开坚的虚假证券信息民事赔偿案，但如何进一步解决提高民事赔偿案件的审理效率，如何降低投资者的维权成本，值得研究。

　　和去年相比，今年股市行情走低。对于赔偿额中是否应当扣除系统风险即大盘下降的损失，刘俊海认为，赔偿额中不应扣除系统风险的损失。因为法院或者被告都不能推定原告在不受误导的情形下必然将其购股资金投资于股市大盘中行情下跌的证券种类。

　　同时，刘俊海表示，无论这起案件结果如何，都彰显了日益高涨的股权文化，而股权文化的弘扬有助于完善上市公司治理。他认为，股权文化还应成为法官和仲裁员裁判投资者权益争讼的重要裁判思维。人民法院应对投资者权益争讼案件采取开门立案、凡诉必立的积极态度，在立案、审理、判决和执行诸环节充分体现公正、快捷的原则，重点解决立案难、执行难的问题。要开门立案，全面受理和审理资本市场中涌现出来的各类投资者权益争讼。法官在裁判活动中应当慎思明辨，求索规则；析案以理，胜败皆明；平等保护，关怀弱者。

　　对完善行政处罚

　　机制本身的启发

　　依据《证券法》的规定和建设法治政府的理念，证监会对于违法占用资金行为的确没有行政处罚权。虽然有议论认为以信披违法进行处罚或许较轻，但也应理解证监会依法办事、在法律授权范围内行使处罚权的苦衷。但是从立法的角度看，如果资本市场的确需要中国证监会行使公权力，也可以考虑由《证券法》赋予证监会对非法占用进行行政处罚的权力。

　　立法者是否要给中国证监会授予该项权力，取决于中国资本法治化实践的制度需求。中国资本市场是一个新兴加转轨的市场，理性的公司自治和市场自律机制还没有真正建立起来。因此，有中国特色的资本市场法治还不能跟高度发达的自律监管为主、行政监管为辅的资本市场法治简单划等号。

　　刘俊海认为，既要坚持和完善信息披露违法行为的处罚制度，又要与时俱进提高罚款额度，将定额罚款修改为违法侵占上市公司资产的一定百分比（如50%）。

　　关于刑事责任的追究问题

　　如何建立刑法执政机关和司法机关之间信息共享、快捷高效的联动执法司法合作机制是当前面临的很大研究课题。其中，执法合作机制的法律基础不高、证据转换存在法律障碍、公安机关提前介入案件调查缺乏明确法律定位以及证券犯罪侦查的物力和财力投入不足等问题，则是当前加强执法合作必须要着力解决的关键性问题。

　　对此，刘俊海建议，积极探索统一的取证程序，降低行政处罚证据与刑事犯罪证据之间的转换成本；进一步改革和梳理立案与侦查程序之间的关系；适当扩充和规范中国证监会的“准司法权”的范围和种类；进一步加强法律执行的可操作性；适应证券犯罪取证难的特点，提高侦查机关查办证券犯罪案件的技术手段和方法；进一步加强公安机关与证券监管部门之间的执法协作，逐步建立健全打击证券犯罪的预警机制、防控机制、联合办案协作机制；大力加强证券违法犯罪的执法司法队伍的能力建设；多管齐下，广辟监督渠道，积极鼓励市场各方参与者法律监督。

　　他还建议，《上市公司监管条例草案》授权公安机关提前介入证券市场违法犯罪行为的调查过程，实现公安机关介入的关口前移和提前介入。如果公安机关从证券监管机构行政调查一开始就全程参与，就可以促成证券监管机构的违法与犯罪行为的性质判断更加快捷、客观，而且可以免去许多不必要的证据转换成本。鉴于上市公司的违法犯罪案件往往金额巨大，盘根错节，触及方方面面的利益集团，社会影响极其恶劣，他建议对专司资本市场犯罪侦察的公安机关实行垂直领导，以保证办案的法律效果和社会效果的有机结合。

　　创新市场禁入监管措施

　　刘俊海表示，证监会宣布的市场禁入，仅是当事人不能在上市公司担任高管等职务，并未禁止其成为上市公司的控股股东和实际控制人，更未禁止其成为“有实无名”的影子董事。因此，他建议，市场禁入措施除了规定不得担任法律上的高管以外，也不能染指公司的实际控制权。

　　此外，刘俊海还表示，解决违规资金占用的问题，需要从根源上进行遏制，探索标本兼治公司治理的完善对策。

　　一要强化信息披露的透明化。二要强化公司决策程序的严谨化。债权人不仅要审查公司及其法定代表人的印章，更要审查上市公司股东会或者董事会的决议的合法性、真实性、完整性，进而把违规担保和不法关联交易的决策扼杀在摇篮里面。三要强化关联交易的公允性。交易条件应该符合等价有偿的原则，原则应该是市场竞价。四要强化资金往来的等价化。对于上市公司担保问题，要建立有偿担保的强制制度。上市公司只要给集团公司提供担保，集团公司就必须为上市公司提供真实、合法有效、充分的反担保。五要强化问责机制的刚性化。对那些缺乏法律依据和合同依据，超期、超额从上市公司取得资金的行为，必须严格追究侵权人的侵权责任；情节严重的，应当依法追究控制股东和实际控制人的抽逃出资罪的刑事责任。六要强化中间机构的有效化。律师要在审查关连交易合同与担保合同等法律文件的合法性、妥当性与公允性等方面为上市公司及其公众投资者站好岗，放好哨。七要强化股东维权的便捷化，切实弘扬股权文化，激活中小股东运用股东代表诉讼机制维护公司利益的“啄木鸟”功能。

　　刘俊海主张采取切实有效措施，避免花瓶董事的问题。他建议，在现行的董事会秘书制度之外再增设独立董事秘书制度，并相应合理提高独董的薪酬，将独立董事的法律风险与工作时间一样列入独董的定价因素。

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