()背景
|
自从1992年香港
中策投资有限公司收购太原橡胶厂以来近10年时间里，外资并购在我国发展缓慢。但近两年陡然提速，发展颇为惊人，以至于“必须绝对控股、必须是行业龙头企业、预期收益必须超过15%”这三个“必须”业已成为一些跨国公司在华并购的基本要求。均富会计师行的研究报告显示，在2004年7月1日至2005年6月30日的一年间，共有268家外资企业收购了中国内地企业；从2005年7月1日至2006年6月30日的一年间，共有266家、来自41个不同国家／地区的国际企业收购了中国企业，交易额达到140亿美元，同比增长52%。
外资并购的迅速发展使得其中的问题急剧地暴露出来。特别是在中国国有企业“改制”的大潮中，外资争相收购中国成熟企业控股权，其中许多属于中国的行业排头兵企业，以下因素提高了他们的预期收益率：一窝蜂式的国企改制风人为制造了企业并购的买方市场，海外收购者谈判地位大大加强，得以一再压低收购价格；中国各级政府陷入招商引资狂热，不惜对外资提供多种过分的优惠，并为外国收购者主动进行大规模裁员；中国企业资产负债率较高，资本结构僵硬，渴望引进权益投资。由于某些地方政府的指导思想是不惜一切也要让合资成功，结果让外资立于不败之地，即使合资不成，他们也能够在交易的尽职调查中获知我方企业（他们竞争对手）的商业机密。而他们的一些条件明显苛刻的收购行为，之所以仍然受到中国有关企业和地方政府的欢迎，是因为对于企业某些管理层而言，这样做无需冒险开展自主技术创新，可以依靠“外资”身份取得众多优惠，这实际上是一种“监管套利”行为；一些地方政府官员则可以借此取得招商引资“政绩”，为自己升迁铺路。此外，目前中国企业内部人控制问题严重，企业高管们为了保住自己的权力地位，在企业重组中更倾向于引进外资而不是内资（如邯钢极力抵制宝钢收购却欢迎外资同行入股），在外资中更倾向于引进海外财务投资者，而不是国外同行企业，尽管国内外同行企业能够带来有助于直接提高企业效率的技术和管理，而且收购条件可能更佳。
在更广阔的背景上，我们可以看到，改革开放以来，我国引进外资取得了巨大成就，但一些负面效应也日益突出。
首先，引进外资的基础理由是弥补资本积累的缺口，但我国已经成为储蓄相对过剩的国家，无条件大规模引进外资的基础理由已经不复成立了。
其次，随着我国对外资市场准入日益扩大，外资越来越多地从面向出口市场转向面向国内市场，与内资企业的竞争关系日益突出，在不少行业，外资甚至已经颇有垄断之嫌。
第三，我们期望的外资企业对国内的技术外溢并不明显，外资反而因为挤占了内资企业的市场空间而在一定程度上打击了内资企业的技术创新热情，私人股本基金的并购行为更无法为中国企业直接带来任何技术创新。
第四，外资企业越来越多地采用并购方式在中国完成扩张，不仅在当前环境下存在众多负面影响，而且某些并购行为甚至可能危及国家安全。之所以如此，直接原因是某些骨干企业产品本来供应军用，让外资得知我国军备的技术机密，其风险不言而喻。有学者痛切地把向外资出售这类骨干企业喻作“为了一碗红豆汤出卖长子继承权”。间接原因是外资如果垄断了中国的产业，除了索取垄断利润、消除民族产业自主创新基础等后果之外，他们还有可能要挟我国政府接受符合他们利益却未必符合中国利益的政策，近年来外资企业的一些作为已经给我们敲响了警钟。
第五，外资并购这两年之所以势头迅猛，重要原因之一是前几年主要国家中央银行全面实行低利率，收购者有充裕的廉价资金可以使用。特别是日本从2001年3月开始实施零利率政策后，廉价日本资金大量流向海外市场。然而，日前美国联邦基金利率已经上升到5.25%，世界性加息风潮方兴未艾，特别是日本银行已于3月9日取消“定量宽松”货币政策，长期低迷的美日长期利率开始上升，海外收购者的廉价资金供给已经发生了根本性变化，某些海外收购者未必不存在资金链断裂的风险。
面对上述问题，区区26条的2003年版《外国投资者并购境内企业暂行规定》（下文简称“《暂行规定》”）显然已经无法适应实践的需要，在保持开放基本方向不变的前提下，政府对颇有混乱之嫌的外资并购市场加以规范，已经势在必行。在这种情况下，商务部等6部委联合发布洋洋洒洒5章61条的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（下文简称“《规定》”），表明我国的外资并购法规在总结经验教训的基础上正在趋向完善，可操作性更强。本文将从通行的市场秩序规范、防范资本外逃和国有资产流失、防治“假外资”、规范境外上市等几个方面对外资并购新规加以剖析。
通行的市场秩序规范
（一）总则部分
总则对基本概念、基本原则等做了规定。其中第七、第八条是新增加的内容，它要求外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应当按照中国税法规定纳税，接受税务管理部门的监督；要求遵守中国外汇管理的法律法规，及时向外汇局办理各项外汇登记、备案及变更手续。这无疑有助于纠正此前外资并购实践中广泛存在的涉税和外汇管理问题，是整顿我国整个市场秩序的有机组成部分。
（二）第十二条剖析
在这一条中列举了“涉及重点行业”、“存在影响或可能影响国家经济安全因素”、“拥有驰名商标或中华老字号”3项向商务部申报的条件。其中，“涉及重点行业”、“存在影响或可能影响国家经济安全因素”是此前已经提得比较多的限制标准，值得赞赏的是“拥有驰名商标或中华老字号”这条新标准，因为这条标准承认了驰名商标、中华老字号所具有的不可替代的价值。驰名商标不仅是企业可持续发展的关键资本之一，一些驰名商标和中华老字号还已经成为地域乃至整个国家文化的有机组成部分，我无法想象没有同仁堂(行情 资讯)、全聚德的北京，没有热干面的武汉，没有宣纸的安徽宣城，没有茅台酒的贵州茅台(行情 资讯)镇。而在目前，许多驰名商标和中华老字号又面临这样那样的危机，可能在很不合理的条件下沦为外商的囊中之物，或是逐渐消亡。
1992年以来，原商业部、国内贸易部专门开展了搜集、整理老字号资料的工作，认定了1600多家老字号企业，但是由于各种原因，在1600多家中华老字号中，有20%长期亏损，有些甚至已经被市场淘汰；70%维持现状；只有10%发展势头良好。在这种情况下，不少拥有驰名商标或中华老字号的境内企业需要引进外力开展重组，以便恢复活力。而当前社会上的“外资崇拜症”热度仍然相当高，一些地方盲目追求引进外资重组本地企业，对内资则施加种种歧视性限制。如河南双汇实业集团股权转让刚刚挂牌，中国粮油食品（集团）有限公司就由一把手出面洽商收购双汇发展事宜，结果却被河南方面拒绝。而已有的实践经验表明，外资取得中国驰名商标或中华老字号控制权之后，基本上没有持续投入培育中国驰名商标或中华老字号的资金，而是集中财力、人力、物力培育自有海外商标品牌，而将自己掌握的中国驰名商标、中华老字号冷藏起来。从早年的美加净（上海）、高富力（广州浪奇，与宝洁合资）、熊猫（北京，与宝洁合资），到最近几年的南孚电池等品牌，莫不如此。为了改善中国在国际分工体系和国际利益分配格局中的地位，我国政府正在大力推进品牌建设，为此需要振兴已有品牌和培育新兴品牌双管齐下。仅就老字号而言，商务部就将在“十一五”期间建立促进老字号振兴发展的支持体系，会同有关部门研究制定《促进老字号振兴发展的指导意见》，力求增强老字号企业的自主创新和市场竞争能力，挖掘整理传统产品和技艺，培养有条件的老字号做精做强。争取用3年时间认定1000家具有自主知识产权的中华老字号，重点培育一批中华老字号，提高其品牌影响力。通过开展现代营销和实施“走出去”战略，使之成为具有较强竞争力的知名自主品牌。而如果我们已有的品牌都落入外资之手，我们的品牌发展战略也就丧失了赖以依托的基础。不少以品牌对外合资的内资企业正在陆续收回自有品牌，如北京日化二厂2000年9月提前终止与宝洁的熊猫品牌使用合同，广州浪奇(行情 资讯)出售原来与宝洁合资的广州浪宝中22%的股份，并出资3300万元收回“高富力”洗衣粉商标专用权。我们需要亡羊补牢，更需要防患未然。
此外，与此前的《暂行规定》相比，这项《规定》授权商务部在当事人未申报情况下终止交易的权力，无疑强化了对国家经济安全和市场秩序的保障。
令人疑虑的是，此前在市面流传的《规定》征求意见稿中有“在相关行业处于主导地位”和“职工人数超过2000人”两条标准，而没有“涉及重点行业”一条。从反垄断角度来看，“在相关行业处于主导地位”显然覆盖面比“涉及重点行业”要广泛；从国家经济安全角度来看，“涉及重点行业”应该可以替代“在相关行业处于主导地位”。有可能立法者认为，第五章“反垄断审查”已经足够保证反垄断需要，用“涉及重点行业”取代“在相关行业处于主导地位”，既无损于国家经济安全标准，又能减少工作量。征求意见稿中的“职工人数超过2000人”标准令人赞赏，因为它体现了“以人为本”的原则，为了社会公正，为了经济社会可持续发展，必须消除那种成本由社会承担、收益归一小撮人的现象，正式稿中取消这一条款多少令人遗憾，也有些令人不解。
（三）第十六条及其涉及的企业资本制度问题
世界公司资本制度划分为法定资本制度（又称“确定资本制度”）和授权资本制度（又称“资本授权原则”）。前者首创于法国，多实行于大陆法系国家，指在设立公司时，发起人必须按照章程中所确定的资本数额，足额缴齐或募足后，公司才能成立的一种资本制度；后者指公司只要在章程中记载注册资本额和设立时发行的股本或股份额，股东不必认足或缴足全部注册资本，公司即可成立的制度。未发行或未缴足部分的股本，允许公司或股东于公司成立以后发行或缴足。两类制度各有其利弊。在上述两种公司资本制度之外的第三类公司资本制度是结合两者形成的折衷资本制度（又称“认可资本制度”）。这种模式由德国首创于上世纪30年代，后来为许多大陆法系国家和地区（包括台湾地区）所接受（特别是对股份有限公司）。它既放松了对公司设立的资本要求，降低了公司设立的难度，避免了因公司资本闲置造成的浪费，又规定了公司股份首次发行的数量及公司股本总额发行的年限，使公司资本相对确定与稳定，有利于保障债权人权益。
我国多年实行堪称全世界最严格的法定资本制度。按照1993年《公司法》第二十五条至第二十七条，股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，在全部缴纳出资后，经过法定的验资机构验资并出具证明，然后才能向公司登记机关申请设立登记。按照这些条款，内资企业董事会发行部分股份、认股人分期缴纳股款等行为均属不许可之列。
与此同时，我国外商投资企业实行的公司资本制度则近似授权资本制度。1993年《公司法》给外商投资企业开了一个规避缴纳股本资金约束的后门。其第十八条规定：“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。”而无论是《中外合作经营企业法》还是《外资企业法》，还是其相应的实施条例，都没有要求外商投资企业在申请登记之前足额缴纳全部出资额。《中外合资经营企业合资各方出资的若干规定》允许合营各方一次
热门新闻
| 关于腾讯 | About Tencent | 服务条款 | 广告服务 | 腾讯招聘 | 腾讯公益 | 客服中心 | 网站导航 | |
| Copyright © 1998 - 2008 Tencent Inc. All Rights Reserved |  |
| 腾讯公司 版权所有 | |
